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審理合同糾紛案件的若干問題
發布時間:2016-07-07 09:26:41  瀏覽數:

一、相關“宅基地買賣”案件
    所謂“宅基地買賣”案件是指出賣人以違反宅基地禁止買賣的法律法規為由,請求法院確認房屋買賣合同無效。這類案件的實質,是城市郊區的農村為規避土地征收制度,以“宅基地”的名義將土地分配給農戶建房,以低于商品房的價格出售給城市工薪階層。因近幾年房地產市場價格猛漲,出賣人反悔,以違反宅基地禁止買賣的法律法規為由,訴請法院確認房屋買賣合同無效。開始相當數量的法院死摳法律規定,支持了出賣人的請求,認定買賣合同無效,判決雙方退房、退款。后來許多法官注意到這樣判決不公正。因為購房人往往是城市低收入階層,幾年前按照市場價格購買了房屋,已經交房、付款,居住了好多年。原購房時一千多塊錢一平方米,現在房價漲到三、四千元一平方米,法院判決退房、退款對買受人非常不利,使其無端遭受重大損失。并且這樣判決支持了出賣人背信棄義的行為,也與合同法誠信原則相違背。于是改變裁判方案,判決認定買賣合同有效。
    認定買賣合同有效,有沒有理由?當然可以找到理由。一是采目的性限縮解釋方法,法律法規禁止買賣的“宅基地”,是指農戶現在居住的房屋的宅基地,并不包括以“宅基地”名義分配給農戶建房出售的土地。二是通過解釋當事人之間的合同性質,屬于“房屋買賣合同”,未涉及“土地使用權問題”,不是宅基地買賣合同,當然不違反禁止宅基地買賣的法律法規。于是判決認定這類房屋買賣合同有效,避免產生不公正的結果。退一步說,即使認定合同無效,也還可以通過適用合同法關于合同無效的規則,判決由具有過錯的出賣人承擔買受人遭受的損失,實現個案的公正(北京法院判決)。因為法院判決確認買賣合同無效,使違背誠信的出賣人獲得不當利益,誘使許多出賣人仿效,紛紛向法院起訴,其社會效果當然是不好的,F在法院改變裁判方案,判決駁回出賣人的起訴,維護房屋買賣合同的效力,打消了其他出賣人通過玩弄法律、獲得不當利益的僥幸心理,維護了當事人之間的公平正義,維護了法律秩序,得到好的社會效果。
    二、第三人自愿承諾替債務人還債
   (一)合同雙方約定由第三人履行
    合同法第65條規定:當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任。按照本條:雙方約定由第三人履行,如第三人實際履行,則債務人免責;第三人不履行,則債務人不免責。(舉例:趙薇案,電影學院與制片人訂立合同,約定趙薇演出。趙薇未去演出,判決電影學院對制片人承擔責任)
   (二)債務承擔:第三人取代原債務人成為新債務人
    合同法第84條規定:債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的,應當經債權人同意。按照本條,債務承擔,須經債權人同意,該第三人代替原債務人成為新債務人,原債務人退出債權債務關系,如新債務人(第三人)不履行債務,與原債務人無關。(舉例:乙欠甲債務,乙、丙、甲三方達成協議,約定由丙承擔乙對甲的全部債務;后丙未履行,甲起訴乙,法院判決駁回甲請求)。
   (三)債務加入:第三人自愿承諾替代債務人履行債務
    最高人民法院公報2012年第5期(總第187期)第7頁,廣東達寶物業管理有限公司與廣東中岱企業集團有限公司、廣東中岱電訊產業有限公司、廣州市中珊實業有限公司股權轉讓合作糾紛案。裁判摘要:“合同外的第三人向合同中的債權人承諾承擔債務人義務的,如果沒有充分的證據證明債權人同意債務轉移給該第三人或者債務人退出合同關系,不宜輕易認定構成債務轉移,一般應認定為債務加入。第三人向債權人表明債務加入的意思后,即使債權人未明確表示同意,但只要其未明確表示反對或未以行為表示反對,仍應當認定為債務加入成立,債權人可以依照債務加入關系向該第三人主張權利!保ㄗ罡呷嗣穹ㄔ好袷屡袥Q書【2010】民提字第153號)
    第三人自愿承諾替代債務人履行債務,稱為債務加入。第三人自愿加入,未經債權人同意,不構成債務承擔(第84條),原債務人的債務并不免除,而由自愿加入的第三人與原債務人,成為共同連帶債務人。順便提到,現代市場經濟條件下,共同連帶債務人制度,亦可以用于擔保目的,借款合同的擔保人,不以保證人名義與債權人訂立保證合同,而是作為債務人與借款人成為共同連帶債務人,以規避保證人的抗辯權。該第三人實際履行,原債務人免責,第三人不履行,債務人不免責。債權人有權單獨起訴該第三人履行債務,也有權單獨起訴原債務人履行債務,還可以將該第三人和原債務人作為共同被告。在起訴該第三人不能得到清償或者清償不足之后,還可以再起訴原債務人。因訴訟時效起算時點不同,債權人先起訴該第三人未獲得清償,再起訴原債務人時債務人可能因訴訟時效經過而免責。
   (四)第三人履行后可否向債務人追償
    第三人自愿承諾替代債務人履行債務,如經原債務人委托(同意),其履行債務后當然可以向原債務人追償。未經原債務人委托(同意),該第三人向債權人履行后,可否向原債務人追償?存在兩種意見。第一種意見認為,第三人替債務人履行債務純屬于一種自愿行為,未經債務人同意,債務人當然沒有向其返還的義務。因為未經債務人同意,債務人就可以拒絕償還,因而獲得不當利益并使他人遭受不應有的損害,將意思自治原則絕對化,并且違背民法誠實信用原則。應當肯定認為第三人有權向原債務人追償的第二種意見,是符合法律精神的正確的意見。問題是,第三人行使追償權的法律根據?
    第三人行使追償權的法律根據如下:
    其一,第三人未經債務人同意替債務人還債,構成無因管理,第三人可以依據民法通則第93條關于無因管理的規定,要求債務人償還;
    其二,第三人未經債務人同意替債務人履行債務,債權人對于債務人的債權并不因第三人的履行而消滅,但債權人不能再向債務人請求履行,而應將對原債務人的債權讓與該第三人。換言之,第三人替債務人履行債務后,當然取代原債權人的地位、有權行使原債權人對債務人的債權;
    其三,第三人自愿承諾替債務人履行債務,如前所述,構成債務加入,加入債務之該第三人與原債務人成為共同連帶債務人。根據民法通則第87條后段關于連帶債務人的規定,第三人向債權人履行全部債務后,有權要求原債務人向自己清償;
其四,第三人未經債務人同意替債務人還債,其結果無異于債務人無法律上的根據而獲得不當利益,因此第三人可以依據民法通則第92條關于不當得利的規定,請求債務人償還。
    以上四項法律根據,可任選其一,作為第三人對原債務人行使追償權的根據。
    三、關于合同解除
    有三種合同解除方式。其一,協議解除合同!逗贤ā93條1款:“當事人協商一致,可以解除合同!逼涠,約定解除權!逗贤ā93條2款:“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同!逼淙,法定解除權!逗贤ā返94條做出了規定。
    根據合同法第96條規定:當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的,應當通知對方!昂贤酝ㄖ竭_對方時解除。對方有異議的,可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力!币来艘幎,解除權(約定、法定)之行使,采通知(意思通知)方式,不采訴訟方式,通知到達對方時發生合同解除的效力。對方不同意解除,可以向人民法院提起確認之訴(確認解除的效力),法院審查是否有解除權及行使方式。如果審查結果是肯定的,即判決確認合同自通知到達之時已經解除。反之,則判決認定合同并未解除。依規定通知到達發生合同解除的效力,但因對方依法提起確認之訴,屬于雙方對于合同是否解除發生爭議,應當認為自法院受理案件之時起,至法院作出判決,這段期間,合同處于是否解除未定狀態。一旦判決確認已解除,其解除溯及于通知到達之時;判決未解除,則自始不發生解除的效力。
    關于解除權行使方式,規定通知方式,并不是不可以采訴訟方式。未履行,采通知方式有利;已履行須解決返還、賠償問題,則采訴訟方式有利。解除權人采取起訴方式行使解除權,對方收到起訴狀副本未表示異議,則法庭應認定起訴狀副本送達,發生解除的效力,這種情形法庭僅依據第97條就恢復原狀及損害賠償作出判決;對方表示異議的,經審查原告有解除權,則判決解除合同并依第97條判決恢復原狀及賠償損失。關于解除權的期限,第95條規定:“法律規定或者當事人約定解除權行使期限,期限屆滿當事人不行使的,該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限,經對方催告后在合理期限內不行使的,該權利消滅!币罁緱l,當事人在訂立合同時可以約定解除權行使期限(1款),如無約定期限,則對方可以向解除權人發催告通知,經催告后在一個“合理期限”內仍不行使解除權的,解除權消滅(2款)。顯而易見,這是頗具書呆子氣的法律設計,實際生活中對方當事人向解除權人發催告的可能性不大至少是較少,因對方沒有催告,解除權人的解除權就將長期存在。這就會發生經過相當長的時間之后,是否許可行使解除權的問題?
    權利失效規則!度嗣袼痉ā2011年12期第33-37頁,刊登2010青民二商終字562號民事判決書。裁判要旨:“合同一方當事人因對方的遲延履行致使合同目的落空,依法享有法定解除權。在不具約定或法定除斥期間時,當相對人有正當理由信賴解除權人不欲再行使解除權時,則根據禁止權利濫用原則,不得再行使解除權!币粚2009嶗民二商初字415號民事判決書:“事隔5年,令被告以及第三人產生了合理信賴,認為原告已不行使該解除權,F原告起訴主張解除合同,返還股權,有違誠實信用原則!鼻鄭u中院二審維持原判。
    問題是:解除合同的條件成就發生(約定或法定)解除權后,如果解除權人不及時行使解除權,仍然接受對方繼續履行的,是否應當視為解除權人放棄解除權?
我的意見:應當視為解除權人放棄解除權。理由:依上述權利失效之判例規則,解除權人經過相當的期間不行使解除權,尚可使相對人產生解除權人不欲再行使解除權的合理信賴,則解除權人仍然接受對方繼續履約的事實行為,更足以使相對人產生其不欲再行使解除權的合理信賴。
    關于對方異議的期限:合同法第96條第1款未規定對方異議的時間限制。合同法解釋二第24條:“如果當事人預先約定了異議期間,在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的,人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間,在解除合同的通知到達之日起3個月以后才向人民法院起訴的,人民法院不予支持!贝隧椊忉,創設3個月異議期間,補充了第96條的法律漏洞。
    關于解除的效果!逗贤ā返97條規定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失!睙o論判決解除合同或者確認合同已經解除,均應一并判決恢復原狀(退貨退款)和損失賠償,不能死摳條文,不得要求反訴或另訴。問題:合同解除的損失賠償,可否適用約定的違約金條款?我的意見:合同法嚴格區分違約責任的損害賠償,與合同解除的損害賠償。前者賠償履行利益,后者賠償信賴利益(機會損失)。違約金屬于違約損害賠償額之預定,屬于違約損害賠償。合同違約金條款不屬于合同法第57條所謂“獨立存在的有關解決爭議方法的條款”(僅指仲裁條款)。應當肯定,違約金條款因合同解除而當然喪失效力。
    最高人民法院公報2010年卷第355-363頁:廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案。最高人民法院民事判決書(2009)民一終字第23號。裁判摘要:《中華人民共和國合同法》第九十七條規定:合同解除后,尚未履行的,終止履行,已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。合同解除導致合同關系歸于消滅,故合同解除的法律后果不表現為違約責任,而是返還不當得利、賠償損失等形式的民事責任。問題:合同解除的損失賠償,須由當事人主張損失、證明損失。但是否可以考慮:(1)如果經解釋認為,原合同當事人有在合同不能履行、無效等情形均應支付一定金額的違約金的意思,則可將約定違約金作為合同解除的損失賠償額?(2)合同解除的損失難于計算情形,是否可以將約定違約金作為計算合同解除的損失賠償的參考?我的意見是:區分違約責任賠償可得利益,與合同解除賠償機會損失(實際損失),在商事合同有重要意義(如獨立經銷合同),在一般民事合同如住房買賣合同并沒有實質差別。有鑒于此,審理商事合同糾紛案件,應當嚴格區別違約損害賠償與合同解除的損失賠償,而對于一般民事合同,區分違約的損害賠償與合同解除的損失賠償,并不那么重要,將合同約定的違約金條款作為計算合同解除的損失賠償額的參考,并無不妥。但此與認為合同解除后原違約金條款仍然有效,可以適用約定違約金,是不同的。
    四、買賣合同解釋第2條:預約合同
   (一)預約合同解釋的意義
    鑒于合同法未規定預約,我國實際生活中的預約的法律地位不明,裁判實踐中發生應否認可預約有效的問題。最高人民法院于2012年5月10日發布《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕7號)其中第2條,創設關于買賣合同預約的解釋規則,為裁判實踐中,判斷什么是買賣合同預約及認定買賣合同預約的效力,提供了判斷標準,填補了合同法的立法漏洞。
   (二)什么是預約?
    民法上的合同(契約),有預約與本約之分,兩者異其性質與效力。訂立本約的目的,是要通過本約的履行,以滿足雙方當事人各自的生活目的。而訂立預約的目的,是為了在一定期間內訂立本約。
    在民法發展史上看,之所以在買賣合同本約之外需要訂立買賣預約,是因為早期的買賣合同屬于要物合同,須以標的物的交付作為合同成立條件,不具有將來交貨、付款之約束的含義。假設當事人雙方約定將來某個時間交貨、付款,這樣的約定將不具有法律拘束力。因此發明了買賣預約,即在將來某個時間訂立買賣合同的合同。但隨著社會的發展和法律的進步,合同形式自由的觀念逐漸得到承認,買賣合同由要物合同逐漸向諾成合同過渡,至合同自由原則確立后,買賣合同成為典型的諾成合同,因當事人雙方一方愿買、一方愿賣的合意而成立。將來買賣的合意,不再是所謂買賣預約,而是買賣合同自身。完全沒有必要像早期那樣,先訂立買賣預約,然后再根據預約訂立買賣本約。[1]
    從近現代社會生活實踐看,絕大多數情形,當事人都是直接訂立買賣本約,通過履行買賣本約,實現各自的目的。先訂立預約,再通過履行預約而訂立本約,最終通過履行本約以實現目的,屬于特殊情形:例如買賣合同標的物尚未處于可以立即交付并移轉所有權的狀態,履行本約的某種條件尚未具備,履行本約的時間尚未到來。但是,即便是特殊情形,也不是非先訂立預約不可,可以訂立附生效條件或者附始期的本約,而無須訂立預約。
    有鑒于此,近現代民法規定預約的立法例很少(法民、瑞債、日民),而多數民法典均不規定預約。民法典未規定預約,不等于裁判實務中不承認預約,自不待言。
值得注意的是,就規定預約的立法例而言,法民第1589條[2]、日民第556條[3]僅規定買賣預約,瑞債第22條[4]規定“預約合同”,而不限于買賣;日民第556條明定為“買賣單方預約”,法民第1589條雖稱“買賣預約”,亦應屬于“單方預約”[5];瑞債第22條規定的“預約合同”屬于雙方當事人就將來訂立合同達成的合意,可以稱為“雙方預約”,而非所謂“單方預約”。
    由上可知,預約有單方預約與雙方預約之別。在單方預約,僅一方享有預約權,有預約權一方一經表示訂立買賣合同本約的意思,相對方必須對此承諾而成立買賣合同本約。[6]在雙方預約,雙方均有要求對方履行訂立買賣合同本約義務的權利,亦均負有應對方的要求訂立買賣合同本約的義務。單方預約,僅一方當事人負擔義務,屬于片務預約;雙方預約,當事人雙方均負擔義務,屬于雙務預約。[7]
   (三)最高法院對預約合同的解釋
    解釋第二條:“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同,約定在將來一定期限內訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務,對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的,人民法院應予支持!
    依據本條解釋,雙方當事人約定在將來訂立買賣合同(本約)的協議,稱為“預約合同”。預約合同的雙方當事人,均負有在約定期間訂立買賣合同(本約)的義務,性質上屬于雙方預約、雙務預約。顯而易見,本條關于“預約合同”的解釋,不同于法民、日民之所謂“買賣單方預約”。
    依據本條解釋,預約合同雙方當事人的權利,是請求對方履行訂立買賣合同(本約)的義務,而非請求對方履行交貨或者付款的義務。預約合同,通常約定所要訂立買賣合同(本約)的標的物及價金的計算標準,以作為將來訂立買賣合同的依據。簡而言之,買賣預約,是雙方“約定在將來一定期限內訂立買賣合同”的合同。
   (四)如何區分買賣預約與買賣本約
   (1)判斷標準之一:是否須另外訂立買賣合同?
    當事人所訂立的合同,究竟是買賣合同,抑或是買賣預約?應依當事人的意思決定。如果當事人的意思不明,則應通觀合同全部內容決定。如買賣合同全部要素均已達成合意,據此雙方均可履行各自義務,實現締約目的(一方獲得標的物所有權、他方獲得價金),而無須另外訂立合同,即應認定為本約(買賣合同)。反之,必須另行訂立合同,才能實現各自的締約目的,則應屬于預約。無須另外訂立合同,為本約;反之,為預約。(1976年臺上字第1178號判決)
   (2)判斷標準之二:交貨付款義務是否直接發生?
    預約與本約的區別:依合同“直接發生”各自交貨付款的權利義務――買賣合同本約!胺侵苯影l生”各自交貨付款的權利義務,必須通過一個中間環節(簽訂正式合同),應為預約。
   (3)判斷標準之三:違約時對方作何請求?
    違反買賣預約,拒絕訂立買賣合同,構成根本違約。對方可依合同法第107條追究違約責任,亦可依據合同法第94條行使法定解除權。本條解釋明示預約的兩種救濟手段及非違約方的選擇權。據此,可以合同違反后當事人作何請求,作為判斷預約與本約的補充標準:請求違約方履行訂立合同的義務,然后再要求依所訂立的合同履行(交貨、付款),為預約;請求違約方履行(交貨、付款)合同義務,或請求追究違約責任,或解除合同,為本約。
   (五)區分買賣預約與買賣合同附條件(期限)
    “非終局的直接發生”各自交貨付款的權利義務,但須待一定條件成就買賣合同才生效,屬于附生效條件(合同法第45條);需待某個期限到來買賣合同才生效,屬于附生效期限(合同法第46條)。如:合同須經批準,須待房屋騰空,須待出賣人取得房屋所有權。合同內容有“訂立正式合同”文句,為預約;合同內容有關于“生效”約定,為附生效條件、生效期限的買賣合同(本約)。
   (六)預約與定金
   (1)不能以定金收受作為判斷標準
    當事人由他方受有定金者,應屬于已成立之契約,但究為本約抑或預約,應依其情事,解釋當事人之意思定之,不得謂凡有定金授予者,概視為已成立本約。(1981年臺上字第1474號判例)
   (2)定金之種類:成約定金,交付定金作為成立條件(今日已無);證約定金,交付定金作為契約成立之證據(德、瑞);解約定金,作為解除契約之代價(法、日);違約定金,違約損害賠償之預定,相當于違約金。交付方違約,喪失定金;收受方違約,應雙倍返還定金。且定金之交付,有證明合同成立的功能。因此,違約定金,兼有證約定金的作用。我國臺灣民法的定金,為違約定金。
   (3)我國合同法上的定金
    合同法第115條規定:定金作為債權的擔保,債務人履行后,定金應當返還或者抵作價款。給付定金一方違約,無權要求返還定金;收受定金一方違約,應雙倍返還定金?梢,我國合同法上的定金,是參考我國臺灣的定金,性質上屬于違約定金,兼有證約定金的功能。此為一般原則,如有特別約定:交付定金一方可拋棄定金而解除合同,收受定金一方可雙倍返還定金而解除合同,則屬于解約定金,是為例外。值得注意,依民法原理,違約定金為損害賠償之預定,性質上同于違約金,因此定金與損害賠償不得并用。但最高法院對此有不同解釋,關于買賣合同的解釋第28條:“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失,對方請求賠償超過定金部分的損失的,人民法院可以并處,但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失!
   (4)交付定金情形如何判斷預約與本約
    不能僅根據有定金的收受而認定屬于本約,預約亦可有定金。定金之收受,可以作為成立本約的證據,亦可作為成立預約的證據。區分的關鍵:定金條款的內容。約定交付定金一方“不訂立”買賣合同(本約),即喪失定金,收受一方“不訂立”買賣合同(本約)應雙倍返還定金,則屬于預約;如約定交付方“不履行合同”則喪失定金,收受方“不履行合同”應雙倍返還定金,則屬于本約。
   5)定金收受是證明合同(預約或者本約)成立的證據
    判斷是否成立預約,仍然應當依據要約、承諾規則,關鍵看受要約方的意思表示是否構成承諾,包含愿受合同約束的意思,應為承諾(實盤),沒有愿受約束的意思(虛盤)。虛盤不是有效承諾,而屬于新的要約。有效承諾才成立合同。定金交付是合同成立的證明,約定違約金也是合同成立的證明,或者有定金交付,或者約定違約金,均可認定成立合同的判斷標準。再看適用定金罰則或違約金的條件,以“不訂立合同”為適用定金罰則的條件,是預約;以“不履行(交貨或付款)義務”為適用定金罰則的條件,是本約。同樣,以“不訂立合同”為適用違約金的條件,是預約;以“不履行(交貨或付款)義務”為適用違約金的條件,是本約。沒有“愿受合同約束的意思”(既沒有定金交付也沒有約定違約金),是虛盤,不構成預約。
   (七)不能僅憑書面文件的名稱而認定預約
    預約系約定將來訂立一定契約(本約)之契約。如將來系依所訂立契約履行而無須另定本約者,縱名為預約,仍非預約。(1975年臺上字第1567號判例)
    五、買賣合同解釋第3條:買賣合同特別效力規則
    解釋第三條:當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的,人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移,買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的,人民法院應予支持。
    (一)對合同法132條的反面解釋
    合同法第132條:“出賣的標的物,應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分!北緱l之反面,具體包括:(1)國家機關或者國家舉辦的事業單位處分“直接支配的不動產和動產”,不符合“法律和國務院的有關規定”(《物權法》第53、54條);(2)抵押人出賣抵押物未經抵押權人同意(《物權法》第191條2款);(3)融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設備(《合同法》第242條);(4)保留所有權買賣合同的買受人在付清全款之前轉賣標的物(《合同法》第134條)。嚴格言之,本條之反面解釋,還可以包括惡意及誤認出賣他人之物。但在合同法制定時,起草人將惡意及誤認出賣他人之物,與惡意及誤認無償轉讓他人之物合二為一,設立“無權處分(他人財產)合同”規則,規定在總則第3章第51條。[8]因此,對合同法第132條作反面解釋,僅包括上述4種情形。
    合同法起草人將本應屬于第132條反面解釋范圍之內的“惡意及誤認出賣他人之物”,與“惡意及誤認無償轉讓他人之物”合并,設立第51條“無權處分(他人財產)合同”規則:“經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效”。依反對解釋,未經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后未取得處分權的,該合同無效。依據合同法起草人創設“無權處分(他人財產)合同”規則之政策判斷,對合同法第132條反面解釋所包括的上述四種情形,屬于“所有權或者處分權受到限制的所有人處分自己的財產”,并非“惡意及誤認處分他人財產”,顯而易見不在第51條適用范圍之內,當然不能僅“因出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權”而認定合同無效。于是產生買賣合同解釋7月修改稿第4條。買賣合同解釋7月修改稿第4條:(買賣合同的效力) “當事人一方僅以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的,人民法院不予支持。前款情形中出賣人因不能取得標的物的所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移,買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的,人民法院應予支持!
    鑒于5月在北京郊區舉行的專家討論會上,曾討論本條解釋規則與合同法第51條無權處分合同規則的關系,起草人特意在7月修改稿第4條添加了兩個“腳注”。第1款“腳注”原文:“該條款系對合同法第132條的反面解釋!钡2款“腳注”原文:“違約責任能否包括解除合同并賠償損失,也是一個問題!
    第1款“腳注”,明示創設本條解釋規則的目的,是“對合同法第132條的反面解釋”,并非解釋合同法第51條無權處分合同規則,澄清了5月專家討論會上個別人對本條解釋與無權處分合同規則關系的混淆。
    第2款“腳注”表明,起草人還沒有注意到,根據第1款解釋規則,“出賣人因不能取得標的物的所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移”,將構成根本違約,應發生違約責任(第107條)與法定解除權(第94條)的競合,因而對第2款規定買受人可以“要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償”,心存疑慮。
   (二)創設“將來財產買賣合同”效力規則
    所謂“將來財產買賣”,俗稱“未來貨物買賣”,屬于典型商事買賣合同。此種買賣的特征在于,經銷商與終端購買人簽訂貨物買賣合同之后,經銷商自己才與上端供應商(生產商、進口商、批發商)訂立買賣合同,購進已經銷售給終端買受人的貨物。經銷商與終端買受人之間的買賣合同簽訂之時,所出賣貨物還在上端供應商(生產商、進口商、批發商)的占有之下或者還沒有被生產出來,出賣人(經銷商)還不享有對所出賣標的物的所有權或者處分權。特別在現代市場經濟條件下,經銷商為了節約成本,實行所謂“零庫存”經銷方式,致所謂“將來財產買賣”,或“未來貨物買賣”,成為最常見、最重要的商事買賣合同形式。
    合同法起草于中國開始由計劃經濟向市場經濟轉軌之初,起草人無法預見到將來財產買賣是市場經濟條件下重要的買賣合同形式,故合同法未設相應規則。致轉軌到市場經濟之后,將來財產買賣這種最常見、最重要的商事買賣合同形式,在現行法上沒有相應的法律規則,構成立法漏洞。
    鑒于將來財產買賣合同訂立之時,出賣人(經銷商)尚未占有所出賣的標的物,當然不可能享有所出賣標的物的所有權或者處分權,因而容易被混淆于“無處分權的人處分他人財產”,被誤認為屬于合同法51條無權處分合同規則的適用范圍。而根據合同法起草人之立法本意,合同法第51條無權處分合同規則的適用范圍,并不包括將來財產買賣合同。為了糾正裁判實踐中,誤用合同法第51條無權處分合同規則,裁判將來財產買賣合同糾紛情形的錯誤,最高人民法院制定買賣合同解釋時,預定計劃創設將來財產買賣合同解釋規則。這就是買賣合同解釋7月修改稿第5條,起草人以“將來財產買賣合同的效力”,作為這一解釋規則的名稱。7月修改稿第5條:(將來財產買賣合同的效力) “以將來可能取得所有權或者處分權的財產為標的物的合同當事人,以出賣人未取得所有權或者處分權為由主張合同無效的,人民法院不予支持。出賣人在合同履行期限屆至時仍未能取得標的物所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移的,應當承擔違約責任!保9]
    將來財產買賣合同,是現代化市場經濟條件下最常見、最重要的商事買賣合同,其本身屬于合法行為,當然不得“僅以出賣人未取得所有權或者處分權為由”,認定合同無效。如果出賣人在合同履行期屆至時仍不能取得標的物所有權或者處分權,理當構成根本違約,依據合同法第107條,應由出賣人承擔違約責任。另外,依據合同法第94條,還將發生買受人法定解除權。但在此時,起草人尚未注意到,將發生違約責任與法定解除權的競合。特別值得注意的是,解釋起草人對7月修改稿第5條“將來財產買賣合同”效力規則,特別加上了一個“腳注”:“如果第四條可以成立,那么第五條的情形可否并入第四條之中?”說明解釋起草人,在按照制定本解釋之預定計劃,草擬了合同法第132條反面解釋規則(第4條)和新創將來財產買賣合同效力規則(第5條)之后,已經注意到兩個解釋規則完全相同。既然如此,為什么不可以將兩個解釋規則合二為一呢?于是,就此問題征求參與本解釋草案討論的民法專家的意見。鑒于合同法132條反面解釋規則(7月修改稿第4條),與新創將來財產買賣的效力規則(7月修改稿第5條)完全相同,起草人在征得參與討論的民法專家同意之后,遂將兩項解釋規則加以合并,成為解釋(8月稿)第4條,亦即最后正式公布的買賣合同解釋第3條。
   (三)買賣合同解釋第3條:理論意義和實踐意義
    以上對本條解釋起草討論修改過程的回顧,已充分表明,買賣合同解釋第3條,是合同法第132條反面解釋規則,和新創將來財產買賣合同效力規則合并而成,是最高人民法院運用附屬于最高裁判權的解釋權,新創的一項解釋規則。
    此項解釋規則的適用范圍,包括5種情形:(1)國家機關或者國家舉辦的事業單位處分“直接支配的不動產和動產”,不符合“法律和國務院的有關規定”(《物權法》53、54條);(2)抵押人出賣抵押物未經抵押權人同意(《物權法》191條2款);(3)融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設備(《合同法》242條);(4)保留所有權買賣合同的買受人在付清全款之前轉賣標的物(《合同法》134條);(5)將來財產的買賣。前4種情形屬于“處分權受到限制的所有人出賣自己之物”[10],第5種情形屬于所有人出賣尚未取得所有權之物,相對于合同法第132條規定的出賣人有所有權或者處分權的通常買賣合同而言,屬于買賣合同的特殊情形。因此,本條解釋規則,應稱為“買賣合同特別效力規則”。
    最高人民法院買賣合同解釋,創設第3條“買賣合同特別效力規則”,填補了合同法兩項法律漏洞:一是屬于合同法第132條反面的前述4種情形,其買賣合同效力(有效抑或無效)缺乏判斷標準;二是“將來財產買賣合同”效力(有效抑或無效),缺乏判斷標準。由于此項解釋規則之創設,使法院裁判獲得明確無誤的指引:處分權受到限制的出賣人“處分自己財產”的情形及將來財產買賣情形,應當適用買賣合同解釋第3條“買賣合同特別效力規則”;無處分權的人(惡意或誤認)“處分他人財產”情形,應當適用合同法第51條無權處分合同規則。于是,可以糾正此前裁判實踐中,對于處分權受到限制的出賣人“處分自己財產”的情形及將來財產買賣情形,誤用合同法第51條無權處分合同規則的錯誤。[11]顯而易見,最高人民法院買賣合同解釋第3條,創設“買賣合同特別效力規則”,具有重大的理論意義和實踐意義,表明最高人民法院從事法律解釋工作,達到前所未有的水準,值得贊佩。但此項解釋規則公布之后,未能及時向法院系統進而向整個法律界,準確闡發此項解釋規則的解釋標的(對象)、適用范圍、規范意旨及與其他法律規則之間的界分,以發揮此項解釋規則的規范功能,反而因自己的不當釋義,招致法律界對本條具有重大理論意義和實踐意義的解釋規則的誤解!被誤解為對合同法第51條無權處分合同規則的修改!引起法律界思想混亂!不能不令人惋惜。
   (四)如何看待合同法51條?
    合同法實施以來,有關合同法第51條的爭論一直沒有停息。略加分析可以發現,民法學界多數學者和實務界對該條持肯定態度,批評第51條、認為該條立法錯誤的,只是少數學界精英。對第51條的主要批評有三:(1)所謂與“共同規則”不一致;(2)所謂片面保護財產靜的安全對買受人不利;(3)所謂起草人故意標新立異。
    關于批評(1):合同法51條規定無權處分他人財產的合同,須以權利人追認或者處分人事后取得處分權為有效條件,權利人不追認、處分人事后也未取得處分權的,無權處分合同無效。并非起草人不了解所謂共同規則,而是起草人有意與所謂共同規則不一致。因此,僅指出本條規定與所謂共同規則不一致,尚不足以構成對本條的正當批評。
    關于批評(2):無權處分他人財產的合同,因權利人不追認,處分人事后也未取得處分權而致合同無效情形,買受人如屬于善意,依物權法第106條關于善意取得制度的規定,仍可獲得標的物所有權;買受人非屬于善意,則依合同法第58條關于合同無效的效果之規定,可要求出賣人如數返還買賣價金,如果因此受有損失,還可以要求有過錯的出賣人予以賠償?梢,合同法第51條無權處分合同規則,并非對買受人不利。所謂片面保護財產靜的安全、對買受人不利的批評,實難謂公允。
    關于批評(3):毋庸諱言,包括合同法在內的中國民法,屬于所謂繼受法。但歷史上所謂法律繼受,有所謂主動繼受與被動繼受之分。所謂被動繼受,指殖民地繼受宗主國法律,實則宗主國將本國法律,強行地適用于殖民地,如歷史上英國法適用于北美、日本法適用于朝鮮、日本法適用于我臺灣,當然是原封不動的繼受,宗主國不允許作為殖民地的繼受國有任何選擇和改動的自由。中國繼受外國法屬于主動繼受,尤其改革開放以來的民事立法,在廣泛參考借鑒發達國家和地區成功的立法經驗和判例學說之時,總是結合本國國情有所選擇、有所變更、有所創新。在合同法、物權法、侵權責任法上這樣的實例不少。合同法第51條只是其中一例。指為標新立異,亦無不可。
    簡而言之,合同法起草人在設計和擬定合同法51條無權處分合同規則、第130條買賣合同定義、第132條要求出賣人對所出賣之物應有所有權或者處分權,未遵從所謂共同規則,既非有意追求所謂的特色,也非有意要標新立異,只不過是在看到所謂共同規則與社會生活經驗不一致之后,自覺選擇了遵從社會生活經驗罷了。
    按照人們無數次的交易實踐所積累的社會生活經驗,買賣合同與現實交易行為,是一一對應的,例如購買一只茶杯,只是一個交易行為,亦即一個買賣合同。但按照所謂共同規則,你必須把購買一只茶杯的交易理解為三個法律行為:
   (1)你與出賣人購買茶杯討價還價達成合意,成立一個買賣合同,屬于債權行為。根據此債權行為,你享有請求出賣人交付你所選定的那只茶杯的債權,當然你也因此負有按照出賣人的要求支付價款的義務。但你與出賣人訂立的買賣合同,尚不足以使你得到你所選定的那只茶杯的所有權。(2)你要得到那只茶杯的所有權,還必須與出賣人締結另一個法律行為,將你所購買的那只茶杯的所有權移轉到你的名下,此項法律行為以發生物權變動為目的,屬于物權行為。(3)你還須與出賣人協商締結第三個法律行為(物權行為),將你付出的購買茶杯的價款若干元人民幣的所有權移轉給出賣人。
    按照所謂共同規則,你與出賣人訂立的買賣合同,只是使雙方負擔交貨付款的債務,性質上屬于債權行為(負擔行為),與你所購買的那只茶杯的所有權移轉無關。因此,買賣合同,不應包含標的物所有權移轉的效力;也不應要求出賣人對于所出賣的標的物,應有所有權或者處分權;無處分權的人(因惡意或者誤認)出賣他人之物,即使權利人不予追認、處分人事后也沒有得到處分權,買賣合同仍然應當有效。
    中華民族尚屬于擅長抽象思維的民族,但無論如何也難于想象,我們的十多億普通人民,能夠把哪怕是購買一只茶杯的交易,理解為締結了三個法律行為!能夠理解,合同法何以不要求出賣人對所出賣之物有所有權或者處分權!能夠理解,一個人因惡意或者誤認把別人的東西賣了,合同法居然規定買賣合同有效!
    合同法制定中確曾討論過這樣的設例:假如有人把天安門城樓出賣給某個外國人,能否設想最高人民法院或者北京高院依據中國的合同法宣告買賣合同有效?不幸而言中,今天就有真切實例擺在中國人民面前:日本一些人正在鼓噪上演所謂“購買”我國神圣領土釣魚島的反華鬧劇,這些人真要訂立了以東京都或者日本國作為買受人的所謂的“買賣合同”,能否設想依據中國的合同法宣告該“買賣合同”有效?!應該慶幸,當年合同法的起草人遵從中國人民的社會生活經驗,規定了不同于所謂共同規則的規則!中國政府新聞發言人嚴正聲明:中國神圣領土釣魚島絕不允許任何人買賣!其法律根據,就是中國合同法第51條。
    一只貓就是一只貓,你不能硬說成三只貓!買賣合同不僅發生交貨付款的債權債務,當然還發生標的物和價金所有權的移轉!出賣人須對所出賣之物有所有權或者處分權!無處分權的人因惡意或誤認出賣他人財產,權利人不追認、處分人事后也未取得處分權的,當然買賣合同無效!合同法第130條、第132條、第51條之所以不同于所謂共同規則,不過是起草人遵從社會生活經驗的結果。如此而已! 
   (五)誰有權修改法律?
    就算退一萬步,承認合同法第51條無權處分合同規則錯誤,也不能由最高人民法院通過制定司法解釋予以修改!理由很簡單:最高人民法院無權修改法律。
誰有權修改法律?唯有立法者有權修改法律。最高法院無權修改法律。即使是依據該國憲法擁有法律審查權的最高法院(或者憲法法院),也只是在審理違憲案件時,有權判斷涉案法律(法規)是否違反憲法,有權作出涉案法律(法規)違憲與否的宣告,絕對不能對被宣告違憲的法律(法規)擅作修改!法院包括最高法院無權修改法律,這是法治發達國家和地區一體遵循的鐵則!
    尊重法律、維護法律,是法官和法院的神圣職責,絕對不能借口行使裁判權、解釋權修改法律!法律有威信,法院、法官才有威信;法律有尊嚴,法院、法官才有尊嚴!法院、法官自己不尊重法律,不維護法律,把法律當成可以執行、可以不執行、可以隨意修改的東西,也就否定了法院和法官自己!
    六、買賣合同解釋第27條:關于違約金調整的釋明
    解釋第27條:買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金,對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調整過高的違約金的,人民法院應當就法院若不支持免責抗辯,當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明,二審法院認為應當判決支付違約金的,可以直接釋明并改判。
    此項解釋規則,來源于《最高人民法院關于審理民商事合同案件的指導意見(法發〔2009〕40號)》:“現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響,民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款,人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關于調整過高違約金的規定內容和精神,合理調整違約金數額,公平解決違約責任問題!薄霸诋斍捌髽I經營狀況普遍較為困難的情況下,對于違約金數額過分高于違約造成損失的,應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則,堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質,合理調整裁量幅度,切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金!薄盀闇p輕當事人訴累,妥當解決違約金糾紛,違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的,人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明!睂⒈緦儆诋斒氯颂幏謾喾秶鷥鹊氖马,即法律規定的實體權利之是否行使,納入法庭釋明權行使的范圍,反映了人民法院在當前形勢下,堅持實質正義,確保公正裁判,維護企業合法權益的指導思想,在司法政策上值得肯定。但是否因此動搖法院裁判的中立性原則,不無疑義。
    特別值得注意的是,上訴指導意見非常謹慎地采用了賦權性措辭“可以”,據此,法庭是否進行釋明,屬于法庭的“職權”,而非法庭的“義務”。這一點很重要。既然是法庭的職權,法庭對于是否進行釋明,有充分的裁量自由:當法庭認為本案違約金約定“顯然過高、過低”時,當然有權對當事人釋明;反之,法庭當然有權不予釋明;法庭未予釋明,即使事后二審法庭認為本案違約金約定“顯然過高、過低”,也不得因此認定一審判決錯誤。假如二審法庭認為,一審法庭未就違約金調整進行釋明,導致一審判決顯失公正,可以采取兩種方法予以糾正:一是發回重審,二是直接改判,理由是:合同關于違約金的約定違反合同法第6條關于誠信原則的規定。
    值得注意的是,買賣合同解釋第27條,明確規定為“應當”進行“釋明”,此項“釋明”,成為法庭的“義務”,與前述指導意見截然相反。既然屬于法庭“義務”,法庭就沒有任何自由裁量的余地,無論法庭是否認為違約金約定過高,都必須進行“釋明”。要這樣理解,則一審法庭未予釋明,應否構成一審程序錯誤?
    鑒于法庭對于哪些事項可以釋明,對于哪些事項不能釋明,與訴訟中被告主張抗辯(抗辯權)有關,因此,下面介紹被告可能主張的抗辯(抗辯權)的分類及其順序:
首先應當考慮“適用范圍抗辯”,即主張本案事實不符合原告方提出的“法律規范”的“適用范圍”。例如,針對原告以合同法107條為請求權基礎的違約責任賠償訴訟,主張合同不成立、合同未生效、合同無效均屬于“適用范圍抗辯”;再如,針對原告以消法49條為請求權基礎的雙倍賠償的消費者訴訟,主張原告購買商品不是為了“生活消費的需要”;再如,針對原告以產品質量法第41條為請求權基礎的產品責任訴訟,主張“不屬于產品”,亦屬于“適用范圍抗辯”。如果抗辯成功,法庭將駁回原告方的“訴訟請求”。
    其次應考慮“構成要件抗辯”,即主張本案事實不符合該“法律規范”的“構成要件”。例如,在違約責任訴訟中主張不構成違約;在瑕疵擔保責任訴訟中主張標的物質量合格(無瑕疵),主張買受人未在約定的或者合理的檢驗期間內發異議通知;在過錯侵權訴訟中主張“無過錯”、主張“不存在因果關系”;在侵犯名譽權訴訟中,主張所傳播的事實“基本真實”、主張“未造成原告社會評價降低”;在請求雙倍賠償的訴訟中,主張“不構成欺詐行為”;在產品責任訴訟中,主張“產品無缺陷”等,均屬于“構成要件抗辯”。如經審查認為抗辯理由成立,法庭將認定本案事實不符合“法律規范”的構成要件,并作出原告敗訴、被告勝訴的判決。
    再其次應考慮“免責抗辯”,即主張被告有“免除責任”的正當理由。例如,主張“訴訟時效經過”,主張“不可抗力免責”,主張合同有“免責條款”,以及主張有“法定免責事由”等,屬于“免責抗辯”。如果抗辯成功,法庭將判決被告不承擔責任。
    最后還應當考慮“減輕責任的抗辯”,即主張被告有減輕責任的正當理由。例如,主張“受害人有過失”、“監護人有過失”,主張合同約定的“違約金過高”,主張原告為及時采取措施避免“損失擴大”,在違約責任訴訟中主張“不可預見規則”等,屬于“減輕責任抗辯”。如果抗辯成功,法庭將判決減輕被告的賠償責任。
須特別說明,主張“適用范圍抗辯”和“構成要件抗辯”,是以“事實”作為“抗辯理由”,法庭有主動審查的義務,即使被告未主張“適用范圍抗辯”、“構成要件抗辯”,法庭亦應主動審查本案是否符合該法律規范的適用范圍,是否具備該法律規范的構成要件。如果法庭疏于審查,將構成適用法律錯誤,是上訴審或者再審撤銷原判的理由。[12]
    有鑒于此,法庭為了查明有關適用范圍和構成要件的事項,可以對當事人進行“釋明”,例如違約責任案件,提示當事人就違約或者不違約舉證;侵權責任案件,提示當事人就是否存在因果關系、過錯舉證。
    而主張“免責抗辯”和“減責抗辯”,則是用另一個“法律規范”作為“抗辯理由”,法庭無主動審查義務,如被告未予主張,法庭將視為“放棄權利”而不予審查。[13]有免責事由或者減責事由,被告在一審未主張免責抗辯或減責抗辯,一審判決被告承擔全部責任,不構成適用法律錯誤。一審未主張免責抗辯或減責抗辯,將被視為放棄權利,此后在上訴審和再審將不得再行主張。免責抗辯和減責抗辯,實質是法律賦予當事人的某種實體權利,其是否主張,屬于當事人處分范圍,法庭不應進行所謂“釋明”。
    浙江省高級人民法院關于釋明的規定:“法官釋明限于闡釋法律規定,告知訴訟風險及訴訟相關事實,不得違反辯論原則、處分原則!逼渲兴^“訴訟相關事實”,應指涉及原告的請求權是否存在、是否消滅的事實,即被告據以主張適用范圍抗辯和構成要件抗辯的事實,屬于法庭依職權審查的范圍。因此,如被告未予主張,法庭可以進行釋明。而在原告請求權成立的前提下,被告是否有免除責任或者減輕責任的理由,屬于實體法賦予當事人的權利,法庭無權主動審查,也不能予以釋明。
    最高人民法院關于買賣合同解釋第27條規定:買賣合同當事人“未主張調整過高的違約金的,人民法院應當就法院若不支持免責抗辯,當事人是否需要主張調整違約金進行釋明!贝隧椊忉屖欠襁m當,值得研究。
    合同法第114條第2款規定,約定的違約金過高或者過低的,違約方有權請求法庭調整致合理數額,屬于法律賦予當事人的權利。因此,是否要求調整違約金,當事人有處分權。買賣合同解釋第27條規定法庭“應當”進行“釋明”,有違反處分原則之嫌。為了追求個案的公正,違背了法庭裁判的中立原則、當事人處分原則。違約金調整,只是減輕被告的責任,法庭尚且應當予以釋明,則能夠使被告完全免責的“訴訟時效是否經過”、“有無法定免責事由”、“合同是否有免責條款”等,法庭更應當“釋明”!否則,有失均衡。
    七、偽裝行為與隱藏行為
    對于一些可疑的案件,一些反常的案件,一定要進行“實質判斷”。我所說的“實質判斷”,是指法庭在認定事實的時候,不能僅看當事人提供的證據材料,當事人提供的證據材料上反映出來的“事實”,有可能是“假象”,是“偽裝”,其“真相”、真實的法律行為被掩蓋起來了。這就是民法教科書上所謂偽裝行為與隱藏行為問題。
    民法上所謂偽裝行為(亦稱虛偽表示),指雙方當事人通謀而為之虛假的法律行為。偽裝行為,是用來掩蓋真實法律行為的偽裝。偽裝行為所掩蓋的真實法律行為,稱為隱藏行為。偽裝行為,并非當事人的真實的意思表示,當然應無效。至于隱藏行為是否有效,應適用關于該法律行為之規定。教科書通常舉房屋買賣偽裝成贈與合同的例子。當事人訂立房屋買賣合同,為規避稅法而偽裝為贈與合同。則贈與合同為偽裝行為,應當無效,所掩蓋的房屋買賣是隱藏行為,其是否有效,應依關于房屋買賣的法律規定判斷。近年的裁判實踐中遇到的偽裝行為與隱藏行為,絕不僅僅是房屋買賣偽裝成贈與合同這樣簡單。
    法官遇可疑、反常、不合情理的案件,對于當事人雙方的陳述不可輕信,一定問為什么?合同書為什么這樣寫?當事人為什么這樣說?書面證據和口頭陳述背后究竟掩蓋著什么樣的事實?什么樣的動機?什么樣的目的?什么樣的真相?一定要注意社會生活的復雜性,一些狡猾的當事人、自作聰明的當事人常會用一種偽裝行為,把真實的法律行為掩蓋起來、隱藏起來。法官從合同書等書面證據及雙方口頭證據看到的不是案件真相而是假象(偽裝行為)。案件真相(真實的法律行為)被掩蓋、隱藏起來了。因此,一定不要被假象(偽裝行為)欺騙,要根究假象背后的真相是什么,只有識破假象(偽裝行為)、把握真相(隱藏行為),直接依法判斷隱藏行為是否有效,才能正確裁判案件。
   (一) 隱藏行為屬于違法行為
    如所謂“委托理財”案件。委托方要求執行所謂“委托理財”合同,作為受托人的證券公司主張合同違法。究竟什么叫委托理財?本案是不是真正的委托理財?實際上當事人在簽定“委托理財”合同書的同時,還簽定了一份所謂“補充協議”。委托理財合同約定:委托方將自有資金5000萬元委托受托人購買有價證券,約定收益回報和應付傭金,單看委托理財合同,符合合同法關于委托合同的規定,并無違法、異常之處。但同時簽定的“補充協議”約定,受托人可以利用替委托人購買的證券,可以回購這些證券。把所謂“委托理財”合同書與同時簽定的“補充協議”書合起來看,就可以把握本案的實質,根本不是什么委托理財合同,而是證券公司以支付高利率為條件向企業借款,屬于非法拆借。當我們通過實質判斷,準確把握案件事實名為“委托理財”、實質是非法拆借之后,問題也就迎刃而解了!
    再如所謂“銀行借款”案。不是通常私人、企業向銀行借款,而是銀行作為借款人向私人、企業借款。這難道不反常嗎?作為債權人的原告起訴銀行,以銀行簽定的借款合同為根據,借款合同寫得很清楚,銀行是借款人,明確約定了借款金額,還款日期,違約金等內容。被告銀行答辯說,銀行是金融機構,有必要向私人借款嗎?沒有必要借款,那為什么要簽定借款合同?本案的實質是什么?當事人究竟是什么關系?什么目的?這些疑問不弄清楚,單憑借款合同書就認定借款合同關系,讓銀行承擔歸還本金利息的責任;或者單憑金融機構不可能借款,否定借款合同,免除銀行的責任,都是輕率的,都不可能實現法律正義。
    本案的實質是:銀行為企業間非法拆借資金提供擔保,采取由銀行作為借款人簽定借款合同的形式,借款金額4000萬元,用款人僅歸還了幾百萬,還欠3000多萬。單憑借款合同書,認定銀行是借款人,讓銀行歸還3000多萬,將有失公正;認為銀行不可能借款,否定借款合同,免除銀行的責任,同樣有失公正。把握三方共同策劃非法拆借,銀行名為借款人實際是為非法拆借充當保證人的實質,判決三方分擔因違法行為無效所造成的損失,各自為自己的行為承擔責任,就不難實現法律正義。
   (二)隱藏行為屬于合法行為
    還有這樣一個案件,原告起訴要求法院判決強制實際履行買賣合同,根據是一份房屋買賣合同書。合同書約定,原告支付40萬元人民幣,購買被告四套商品房。按照合同訂立當時的價格,這四套房屋價值也在200萬以上。價值200多萬的四套房屋只賣40萬,這難道不奇怪?難道不值得懷疑?原審卻沒有懷疑,作出強制交房、過戶的判決,造成錯案。再審法院沒有輕易相信合同書,查明合同書背后被掩蓋的真相:被告急需用錢,向原告借款40萬,以四套房屋作為擔保,按照原告的要求采用了簽訂房屋買賣合同的形式。形式上是房屋買賣,實質是借款的擔保。再審法院在作出實質判斷之后,不難作出公正判決:即認定本案房屋買賣合同屬于虛假法律行為,不具有法律效力,另按照真實的借款關系判決被告歸還40萬借款本金和利息。
   (三)隱藏行為處于合法與非法之間
    例如所謂“居間費”案件。書面合同約定的居間費金額幾百萬甚至上千萬。我們的法官竟然毫不懷疑,沒有追問一下這究竟是什么樣的居間合同?一審認定合同無效,二審認定合同有效,再審又認定合同無效。問題在于,法庭沒有把握案件的實質,僅憑合同書和雙方陳述,就合同論合同,沒有把握背后的目的和真相,沒有問究竟是不是真的“居間合同”?沒有問為什么要約定如此巨額的“居間費”?
    如果法官進行實質判斷,透過合同書和當事人陳述反映出來的假象,把握了雙方真實的關系、真實的目的,不難發現名為居間合同、名為居間費,但并不是平常的居間合同,甚至根本不是什么居間合同。有的所謂“居間合同”,實際是一方利用自身“優勢”,以自己的名義承攬建設工程之后,規避法律關于禁止轉包的規定,而與真正承建工程的承包人訂立所謂“居間合同”,所謂“居間費”是工程轉包的報酬。
    有的所謂“居間合同”,實際是一方當事人以自己的名義、自己的“優勢”(關系)取得建設用地使用權(甚至僅僅是批準建設用地的批文),但自己根本就不打算開發,也沒有能力開發,目的是通過轉讓使用土地的“權利”謀取利益。為了規避法律法規關于土地使用權出讓、轉讓的規定,采用了訂立居間合同的形式,合同上約定的巨額居間費往往上千萬元,實際上并不是什么“居間費”,而是轉讓建設用地使用權或者獲得建設用地使用權的批文的代價(轉讓費)。我們的法官進行“實質判斷”,把握案件事實真相之后,才有可能作出正確的判決。


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[1]以上參見近江幸治《民法講義:契約法》,成文堂版,第123頁。
[2]法國民法典第1589條第1款:買賣預約,在雙方當事人對標的物與價金已相互同意時,即等于買賣。引自羅結珍譯《法國民法典》,中國法制出版社版,第370頁。
[3]日本民法典第556條(買賣的單方預約)(1)買賣一方的預約,自相對人表示完成買賣的意思時起,發生效力。(2)前項的意思表示未確定期間時,預約人可以確定相當的期間,催告相對人就所指定期間內是否完成買賣做出確切回答。如果相對人在該期間內沒有確切答復時,買賣一方的預約喪失其效力。渠濤編譯《最新日本民法》,法律出版社版,第122頁。
[4]瑞士債法典第22條【預約合同】雙方當事人可以通過合同形式約定在將來訂立合同。法律為保護當事人而規定將來訂立的合同采用特定形式始得生效的,預約合同也應當采用該種形式訂立。引自吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯《瑞士債法典》,法律出版社版,第5頁。
[5]法民第1589條“買賣預約”原文為promesse de vente,意為“出賣人對出賣某物的許諾”,見羅結珍譯《法國民法典》,中國法制出版社版,第370頁“譯者注”。
[6]參見近江幸治《民法講義:契約法》,成文堂,第123頁。
[7]參見近江幸治《民法講義:契約法》,成文堂,第123頁。
[8]合同法51條不包括惡意及誤認拋棄他人之物,因“拋棄”屬于事實行為,而非合同。
[9]2011年5月專家論證修改稿本條(第5條)名稱仍為“買賣合同的效力”,與第4條的名稱相同。7月修改稿本條名稱變更為“將來財產買賣合同的效力”,第4條名稱仍為“買賣合同的效力”,但起草人為第4條加了一個“腳注”:“本條是對第132條的反面解釋”。意在明示兩條解釋規則不同的解釋標的(對象)。
[10]第(3)、(4)兩種案型,亦屬于“所有人出賣自己的財產”,因為出租人享有設備“所有權”、前出賣人保留售出貨物的“所有權”,僅作為所欠租金、價金的擔保,屬于“擔保權人”,不是真正的所有權人。
[11]合同法第51條的適用范圍:無處分權的人因惡意或誤認處分他人財產。其中所謂“財產”,僅指有形財產(動產、不動產),不包括無形財產(債權、知識產權、股權);所謂“處分”,僅指有償轉讓(出賣)及無償轉讓(贈與),不包括設立擔保權、使用權。裁判實踐中常見誤用合同法第51條的錯誤,除這里指出的誤用于處分權受到限制的出賣人“處分自己財產”的案型及將來財產買賣案型之外,還有,如誤用于共有人處分共有物案型、非持股人轉讓股權案型、非所有人設立擔保權、使用權案型。
[12]我所謂“適用范圍抗辯”,王澤鑒先生稱為“權利障礙的抗辯”;我所謂“構成要件抗辯”,王澤鑒先生稱為“權利毀滅的抗辯”。王澤鑒先生指出,權利障礙的抗辯和權利毀滅的抗辯,屬于訴訟上的抗辯,效力在使原告的請求權歸于消滅,在訴訟進行中當事人縱未提出,法庭亦應進行審查,如認為有抗辯事由存在,應依職權作出有利于被告之裁判。見王澤鑒《民法思維》,北京大學出版社,第135頁。
[13]我所謂“免責抗辯”和“減責抗辯”,王澤鑒先生稱為“實體法上的抗辯權”,效力在對抗原告已經發生的請求權,既為權利,則權利人是否主張有其自由,被告放棄抗辯權,法庭不得依職權審查,唯被告主張時,法庭才有審查義務。見王澤鑒《民法思維》,北京大學出版社,第135頁。

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